Onze cadeiras e um problema

Existe uma velha sabedoria segundo a qual as instituições valem menos pelo que dizem de si mesmas do que pelo que fazem quando ninguém está olhando. O Supremo Tribunal Federal tem levado o provérbio a teste. O debate sobre a reforma do STF reaparece com a pontualidade de uma febre terçã: surge, esquenta, assusta e desaparece antes que qualquer remédio seja ministrado. A novidade é que o diagnóstico ganhou precisão técnica suficiente, e clamor público de tal monta, que a omissão se tornou mais difícil de justificar. O Brasil construiu, na Constituição de 1988, um tribunal que acumula funções que a maioria das democracias constitucionais distribuiu com cuidado entre instituições distintas. O STF é corte constitucional ao modo kelseniano, última instância em matéria constitucional e tribunal competente, em hipóteses definidas pela Constituição, para julgar autoridades com prerrogativa de foro. O resultado é uma concentração de poder que tornaria Montesquieu desconfortável. E que faz qualquer governo disputar cada cadeira como se disputasse a noiva ideal. A comparação ilumina o problema. A Alemanha optou por mandato de doze anos, vedada a recondução, com aposentadoria compulsória aos sessenta e oito. A Turquia adotou mandato fixo de doze anos sem recondução. A Hungria segue lógica semelhante. A Espanha estabeleceu mandatos de nove anos com renovação parcial. Em quase todos os sistemas constitucionais que refletem seriamente sobre legitimidade judicial, a permanência prolongada sem mandato fixo aparece como exceção, e a previsibilidade das vagas como virtude institucional. O Brasil, por contraste, preserva uma quase vitaliciedade, limitada apenas pela aposentadoria compulsória aos setenta e cinco anos. São mandatos sem termo certo, como se a República devesse esperar pacientemente que o tempo resolvesse o que o legislador não quis ordenar. Nos Estados Unidos o mandato vitalício subsiste, mas cercado por freios institucionais que o Brasil não trouxe no pacote quando fez a importação. A Suprema Corte americana julga cerca de oitenta casos por ano, e só aqueles que ela mesma escolhe. O STF recebe dezenas de milhares de processos por ano e decide em volume imensamente superior, muitas vezes por decisões individuais. E acrescentou-se ao sistema um costume institucional que nenhum texto constitucional previu com clareza: a decisão monocrática de efeito geral. Um único ministro suspende lei votada pelo Parlamento ou redefine o equilíbrio entre os Poderes antes mesmo de qualquer deliberação colegiada. A proposta que defendo é uma emenda constitucional que reorganize a cúpula do Judiciário brasileiro por meio do desmembramento do atual STF em duas instâncias distintas. A primeira seria um Superior Tribunal Federal, responsável pela função recursal em matéria constitucional e pelo julgamento de autoridades com prerrogativa de foro. A segunda seria um Tribunal Constitucional propriamente dito, voltado ao controle concentrado de constitucionalidade e à solução de conflitos entre os poderes. A emenda deverá instituir mandato fixo e não renovável para os ministros de ambas as cortes, com regra de transição que deverá dar aos mandatos atuais um termo certo, escalonados de modo que as vagas se abram gradualmente e nenhum governo concentre a maioria das nomeações iniciais. Deverá também estabelecer que cautelares monocráticas de efeito sistêmico só subsistam se referendadas pelo colegiado em prazo certo, sob pena de perda automática de eficácia. O acesso ao cargo tem de ser pluralizado, de modo que a nomeação não permaneça concentrada exclusivamente na Presidência da República, mas envolva também o Legislativo e listas institucionais oriundas da magistratura, do Ministério Público, da advocacia e da academia. Dizem que falar em reforma do STF é atacar o Judiciário. O argumento é besta, e os que o usam sabem disso. O conservador genuíno sabe que defender instituições existentes é obrigação distinta de defender os vícios que acumularam. A veneração pelo passado só faz sentido quando o passado entregou algo digno. Quando o que ele entrega é um tribunal sobrecarregado, disputado como espólio eleitoral, a própria prudência exige reforma. A inércia, nesse caso, é o verdadeiro extremismo.