Guia da ANPD não elimina dúvidas sobre ECA Digital, dizem especialistas

O guia Fornecedores de produtos ou serviços de tecnologia da informação, lançado na última quarta-feira, 28, pela ANPD, aborda duas questões centrais: a quem se aplica o ECA Digital e qual é o significado do chamado dever de prevenção e suas implicações para os agentes regulados. Especialistas ouvidos por Mobile Time reconhecem os avanços da legislação e de sua implementação no Brasil, mas ainda têm dúvidas sobre o conceito de acesso provável. Por isso, avaliam que há uma tendência à judicialização de casos — o que não é necessariamente ruim. O conceito de acesso provável O guia apresenta um fluxograma para explicar o conceito de acesso provável. O primeiro passo é verificar se o fornecedor oferece um produto ou serviço de tecnologia da informação. Em caso afirmativo, é preciso avaliar a incidência do ECA Digital. Na etapa seguinte, verifica-se se a oferta é explicitamente direcionada a crianças e adolescentes ou se está sujeita a presunções legais. Caso não haja direcionamento explícito, o guia prevê a análise cumulativa de três critérios essenciais: a probabilidade de uso pelo público infantojuvenil, a facilidade de acesso à plataforma e o nível de risco à privacidade e ao desenvolvimento de menores de idade. A análise também considera “indícios práticos”, como o apelo do design, a veiculação de publicidade direcionada e os dados de pesquisas independentes. A avaliação desses elementos permite determinar se o serviço se enquadra no conceito de “acesso provável” e, consequentemente, está sujeito à regulamentação do ECA Digital. “O guia deixa claro que as redes sociais, por exemplo, já possuem presunção legal de aplicação”, afirma Rafael Zanatta, diretor do Data Privacy Brasil, em conversa com Mobile Time. O advogado destaca que os principais critérios são a probabilidade de acesso, a atratividade, a facilidade de acesso e os riscos à privacidade, à segurança e ao desenvolvimento biopsicossocial de crianças e adolescentes. Para Ricardo Nunes, sócio da área de Tecnologia, Proteção de Dados e Propriedade Intelectual do escritório Lefosse, uma das principais questões relacionadas ao ECA Digital é definir quem será afetado pelo estatuto e de que forma. “Existe a figura do acesso provável e me parece que será o ponto que mais vai gerar fricção entre regulador e regulado. Estamos longe de ter a clareza necessária para entender quais empresas precisam se adequar e quais não. O guia é um passo à frente, mas que ainda está muito longe de gerar a segurança jurídica necessária que a gente precisa. Mas isso faz parte de uma regulação nova. Tem um período de aprendizado”, afirma. Para Zanatta, o estatuto e o guia não geram insegurança jurídica, embora o especialista do Data Privacy Brasil avalie que a regulamentação poderia ser mais protetiva. “De toda forma, em linhas gerais, o resultado é positivo”, resume. Em relação ao conceito de “acesso provável”, Nunes destaca que o ECA Digital estabelece três critérios a serem considerados: - Probabilidade suficiente de uso e atratividade: presença de recursos, elementos de design, linguagem ou conteúdos que despertem o interesse de crianças e adolescentes e estimulem seu engajamento. - Facilidade de acesso e utilização: condições técnicas e operacionais, como cadastros simplificados e usabilidade intuitiva, que reduzam as barreiras de entrada e de uso. - Existência de riscos significativos: potencial de causar impactos negativos à privacidade, à segurança ou ao desenvolvimento biopsicossocial do público infantojuvenil, com atenção especial a plataformas que permitam interação social ou compartilhamento de informações em larga escala. Para Nunes, uma das principais dúvidas é como a ANPD vai avaliar a atratividade, a facilidade de acesso e os riscos. “Claro que um aplicativo voltado a recursos humanos tem menos atratividade do que uma rede social, mas é importante sabermos como a agência vai medir esses pontos. O difícil serão os casos que estão numa zona cinzenta. Por isso, acredito que é importante ter uma metodologia para medir a atratividade e que a forma como a ANPD a avalie esteja alinhada com as práticas globais”, afirma. O advogado também considera necessária uma metodologia para avaliar a facilidade de acesso. “Como a agência vai, na prática, nos casos concretos, aferir facilidade de acesso?”, questiona. Nunes avalia que, neste início, a ANPD deverá analisar os casos individualmente. “Não é desejado, mas com a maturidade do regulador e do mercado [será possível] termos previsibilidade”, afirma. Por isso, Nunes sentiu falta de estudos de caso que mostrem como a agência pretende avaliar, na prática, as situações mais difíceis. O advogado também considera importante que o guia apresente exemplos de situações que não estão sujeitas à regulamentação. “Existem exemplos muito evidentes de que não estão sujeitos à regulação, mas seria bom termos exemplos de casos que não fazem parte da regulação”, afirma. “Uma metodologia de medição e aferição da atratividade, da facilidade de acesso e do risco seria importante para a gente entender o acesso provável e quem está sujeito à regulação. E o segundo ponto que destacaria é a falta de casos de uso práticos dos conceitos e da lei”, resume Nunes. O advogado ressalta que nem o ECA Digital nem o guia podem resolver todos os problemas, sobretudo diante de novas tecnologias. Ainda assim, considera importante buscar maior clareza na aplicação das regras. Judicialização Diante do modelo de regulamentação, Nunes acredita que os casos mais controversos serão levados à Justiça. Segundo ele, esse processo poderá ajudar a esclarecer dúvidas e consolidar entendimentos sobre a lei. “O regulador está tentando acertar. E mesmo assim, ele erra. E temos uma ferramenta junto ao Poder Judiciário adequado para tentar trazer mais clareza esses pontos”, afirma. Rafael Pellon, advogado especializado em direito digital, sócio-fundador do Pellon de Lima Advogados e consultor jurídico do MEF, também prevê a judicialização, especialmente por parte de provedores de aplicação voltados ao público adulto. “Ainda assim, a presunção de que determinados provedores de aplicação sejam necessariamente acessados por públicos infantis e adolescentes quando são claramente destinados ao segmento adulto, será objeto de discussão no Judiciário, dadas as mesmas nuances e diferenças que devem ser observadas a cada caso concreto, evitando generalizações na aplicação da nova norma”, diz. “É do jogo o Judiciário e as empresas buscarem entendimentos em casos mais cinzentos. E o acesso provável é uma generalização que vai ser desafiada na Justiça. Essa é a corda que vão tentar esticar”, explica.